Beschluss

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom 19. Dezember 2007 - 2 K 1517/07 -wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe 1 Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat es zu Recht abgelehnt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 4.12.2007 gegen den für sofort vollziehbar erklärten Fahrerlaubnisentziehungsbescheid der Antragsgegnerin vom 27.11.2007 wiederherzustellen. Die vom Antragsteller dagegen mit der Beschwerde vorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO beschränkt ist, sind nicht geeignet, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen. Denn daraus ergibt sich nicht, dass der angefochtene Bescheid rechtswidrig ist und unter Berücksichtigung dessen im Rahmen von § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO das private Interesse des Antragstellers, den Vollzug dieses Bescheides auszusetzen, das öffentliche Interesse der Antragsgegnerin überwiegt, den Bescheid sofort zu vollziehen.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die Antragsgegnerin wegen wiederholter Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss gemäß § 2 Abs. 8 StVG i. V. m. § 46 Abs. 3 und § 13 Nr. 2 Buchst, b FeV ordnungsgemäß, aber wegen der Weigerung des Antragstellers ergebnislos ein medizinisch-psychologisches Gutachten angefordert hat, so dass sie gemäß § 46 Abs. 3 i. V. m. § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auf dessen mangelnde Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen schließen und ihm gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG i. V. m. § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV die Fahrerlaubnis entziehen durfte.

Dagegen wendet der Antragsteller erfolglos ein, dass keine wiederholte Zuwiderhandlung vorliege, weil neben der Trunkenheitsfahrt vom 1.5.2005 (Atemalkoholkonzentration 0,28 mg/l) die Trunkenheitsfahrt vom 18.10.1992 (Blutalkoholkonzentration 1,76 %o, geahndet durch rechtskräftigen Strafbefehl vom 13.4.1993 mit Geldstrafe, Fahrerlaubnisentzug und Fahrerlaubnissperre von neun Monaten) wegen eines Verwertungsverbots nicht mehr berücksichtigt werden dürfe.

Der Antragsteller stellt nicht in Frage, dass die zehnjährige Verwertungsfrist des § 65 Abs. 9 Satz 1 Halbsatz 2 StVG für Entscheidungen über eine Fahrerlaubnisentziehung, die vor dem 1.1.1999 im Verkehrszentralregister eingetragen worden sind und die früher gemäß § 52 Abs. 2 BZRG in der bis 31.12.1998 geltenden Fassung ungeachtet ihrer Tilgung im Verkehrszentralregister zeitlich unbegrenzt in einem Fahrerlaubnisentziehungs- oder -erteilungsverfahren verwertbar waren, gemäß § 29 Abs. 5 Satz 1 StVG erst mit der Neuerteilung der Fahrerlaubnis beginnt, spätestens jedoch fünf Jahre nach der beschwerenden Entscheidung

(BVerwG, Urt. v. 9.6.2005, NJW2005, 3440 ff.).

Der Antragsteller bestreitet auch nicht, dass damit seine Straftat vom 18.10.1992, die bereits nach altem Recht im Verkehrszentralregister getilgt wurde, bei Erlass des Fahrerlaubnisentziehungsbescheides vom 27.11.2007 noch verwertbar war, weil ihm innerhalb von fünf Jahren nach Erlass des Strafbefehls vom 13.4.1993 keine neue Fahrerlaubnis erteilt wurde, so dass die zehnjährige Verwertungsfrist am 13.4.1998 begann und somit erst seit 13.4.2008 abgelaufen ist.

Ungeachtet dessen, dass das Verwertungsverbot damit erst nach Ende der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingetreten ist, ohne dass sich der Antragsteller darauf berufen hat, was die Prüfungsbefugnis des Beschwerdegerichts entsprechend einschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), könnte dies der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen. Vielmehr ist die obergerichtlich weitgehend geteilte Rechtsprechung des Senats, wonach der Eintritt der Tilgungsreife von Verkehrsverstößen während des laufenden Widerspruchsverfahrens für eine im Ausgangsbescheid angeordnete Teilnahme an einem Aufbauseminar (§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 StVG) oder eine dort verfügte Fahrerlaubnisentziehung (§ 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG) unbeachtlich ist

(Senatsbeschl. v. 15.11.2005 - 3 BS 232/05 -, zitiert nach Juris; VGH BW, Beschl. v. 17.2.2005, DÖV 2005, 746 f.; OVG NRW, Beschl. v. 24.5.2006, DÖV 2006, 924; OVG M-V, Beschl. v. 23.11.2006, NordÖR2007, 46; BayVGH, Beschl. v. 8.6.2007, NJW2008, 1547 f.; zweifelnd nur: OVG RP, Beschl. v. 19.7.2006, DÖV 2006, 834 f.),

hierher zu übertragen. Denn auch hier gebietet das materielle Recht ein Abweichen von dem sonst bei der Anfechtung von Fahrerlaubnisentziehungen geltenden Grundsatz, dass die Sach- und Rechtslage bei Erlass der letzten Behördenentscheidung (dem Widerspruchsbescheid) maßgeblich ist (BVerwG, Urt. v. 27.9.1995, DÖV 1996, 378 ff.), was im vorläufigen Rechtsschutz ein Abstellen auf den Zeitpunkt der gerichtlichen (Beschwerde-)Entscheidung erfordern würde, falls ein Widerspruchsbescheid noch nicht vorliegt. Der gegenteiligen Ansicht

(ThürOVG, Urt. v. 21.2.2005, VRS 109, 306 ff.; BayVGH, Beschl. v. 25.10.2007 -11 CS 07.1242 -, zitiert nach Juris)

folgt der Senat aus den folgenden Gründen nicht.

Ein erst während des Widerspruchsverfahrens eintretendes Verwertungsverbot für einen Verkehrsverstoß lässt die Rechtmäßigkeit einer auf diesen Verkehrsverstoß gestützten Gutachtensanforderung nicht rückwirkend entfallen. Vielmehr bleiben gemäß § 51 Abs. 2 BZRG trotz des Verwertungsverbots die aus der Tat oder der Verurteilung entstandenen Rechte Dritter, die gesetzlichen Rechtsfolgen der Tat oder der Verurteilung sowie die Entscheidungen von Gerichten oder Verwaltungsbehörden, die im Zusammenhang mit der Tat oder der Verurteilung ergangen sind, unberührt. Somit ist der aus der Gutachtensverweigerung bzw. dem Ablauf der Vorlagefrist gemäß § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV gezogene Schluss, dass der Fahrerlaubnisinhaber - in diesem Zeitpunkt - ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen war, auch nach Eintritt des Verwertungsverbots für diesen Zeitpunkt noch zutreffend.

Da § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV der Fahrerlaubnisbehörde kein Ermessen einräumt, sondern einen
Grundsatz der Beweiswürdigung regelt, der auf der Überlegung beruht, dass bei grundloser
Gutachtensverweigerung die Vermutung berechtigt ist, der Fahrerlaubnisinhaber wolle einen ihm
bekannten Eignungsmangel verbergen

(Senatsbeschl. v. 3.7.2008 - 3 B 149/08 -, unveröffentlicht, mit Verweis auf: OVG RP, Beschl. v. 3.6.2008 -10 B 10356/08 -, zitiert nach Juris, sowie auf BVerwG, Urt. v. 9.6.2005, NJW2005, 3440 ff.; OVG NRW, Beschl. v. 10.7.2002, VRS 105, 76 ff.; Senatsbeschl. v. 8.11.2001, DAR 2002, 234 f.)

gilt ein solcher Eignungsmangel für den Zeitpunkt der Gutachtensverweigerung bzw. des Ablaufs der Vorlagefrist als nachgewiesen, sofern § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV bezogen auf diesen Zeitpunkt rechtsfehlerfrei angewandt wurde. Infolge dessen gilt der Antragsteller hier trotz des eingetretenen Verwertungsverbots für diesen Zeitpunkt wegen Alkoholmissbrauchs (§ 46 Abs. 1 Satz 2 FeV i. V. m. Nr. 8.1 der Anlage 4 zur FeV) als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen.

Steht dies aber kraft gesetzlicher Vermutung fest, bedarf es seitens der Antragsgegnerin keines Gutachtens mehr, um dies nachzuweisen (§ 11 Abs. 7 FeV). Vielmehr ist es jetzt am Antragsteller, dies durch den Beweis des Gegenteils oder der Tatsache, dass er seine Fahreignung nach diesem Zeitpunkt zurückerlangt hat, zu widerlegen. Dies ist etwa möglich, indem er das bisher verweigerte Gutachten vorlegt und so entweder nachweist, dass Alkoholmissbrauch im Sinne von Nr. 8.1 der Anlage 4 zur FeV zum Zeitpunkt der Gutachtensverweigerung trotz der damals begründeten Eignungszweifel nicht vorlag oder dass der als nachgewiesen geltende Alkoholmissbrauch anhand der Vorgaben der Nr. 8.2 der Anlage 4 zur FeV inzwischen - d. h. spätestens bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides bzw. mangels eines solchen hier im vorläufigen Rechtsschutz bis zur Entscheidung über die Beschwerde -
wieder beendet ist. Daran fehlt es jedoch bisher.

Dem widerspricht nicht, dass - falls es bei der Fahrerlaubnisentziehung bliebe - in einem
Neuerteilungsverfahren ein Eignungsgutachten ohnehin nicht mehr wegen des unverwertbaren
Verkehrs Verstoßes (hier mithin nicht mehr gestützt auf § 13 Nr. 2 Buchst, b FeV) angefordert
werden dürfte. Denn im Erteilungsverfahren wäre ein solches Gutachten deshalb zwingend,
weil die Fahrerlaubnis dann aus einem der in § 13 Nr. 2 Buchst, a bis c FeV genannten
Gründe entzogen worden wäre, was gemäß § 13 Nr. 2 Buchst, d FeV ebenfalls zur Einholung
eines medizinisch-psychologischen Gutachtens verpflichtet. Aber selbst ohne vorherigen
Fahrerlaubnisentzug nach § 13 Nr. 2 Buchst, a bis c FeV wäre ein solches Gutachten im
Erteilungsverfahren nötig, falls die Erteilung der Fahrerlaubnis gemäß § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV
wegen der Weigerung, ein nach § 13 Nr. 2 Buchst, a bis c FeV ordnungsgemäß angefordertes
Gutachten beizubringen, abgelehnt wird, aber im Laufe des Widerspruchs- oder Klageverfahrens
ein Verwertungsverbot für eine der für die Gutachtensanforderung nötigen Taten einträte. Denn
auch dann stünde aufgrund der Vermutung des § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV fest, dass im Zeitpunkt
der Gutachtensverweigerung Alkoholmissbrauch vorlag, so dass gemäß § 13 Nr. 2 Buchst, e
FeV aus einem sonstigen Grund mittels eines medizinisch-psychologischen Gutachtens zu klären
wäre, ob der bereits festgestellte Alkoholmissbrauch jetzt - d. h. im Erteilungsverfahren bis zum
Ende der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz - nicht mehr besteht.

Dieses Ergebnis, das wesentlich auf der Überlegung beruht, dass der Eignungsmangel (hier
der Alkoholmissbrauch) nicht identisch mit den Verstößen ist, die auf den Eignungsmangel
hindeuten, so dass der Eintritt des Verwertungsverbots für einen solchen Verstoß nicht bedeutet,
dass zugleich der Eignungsmangel entfällt, ist letztlich auch interessengerecht. Denn so wird
verhindert, dass der Fahrerlaubnisinhaber oder -bewerber durch Verweigerung und Verzögerung
eines ordnungsgemäß angeforderten Eignungsgutachtens einen bereits vorhandenen
Eignungsmangel verbirgt und so trotz rechtzeitigen Handelns der Fahrerlaubnisbehörde die
Feststellung seiner Ungeeignetheit zum Führen von Kraftfahrzeugen verhindert. Dies muss
wegen der von einem ungeeigneten Fahrzeugführer ausgehenden Gefahren im Interesse
der Sicherheit der anderen Verkehrsteilnehmer und der Allgemeinheit vermieden werden. Andererseits bleibt dem Betroffenen so der Nachweis möglich, dass er seine Eignung entweder nie verloren hatte oder spätestens bis zum Erlass der letzten Behördenentscheidung (im Entziehungsverfahren) bzw. bis zum Ende der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz (im Erteilungsverfahren) zurückerlangt hat.

Der Vortrag des Antragstellers zur Begründung des behaupteten Verwertungsverbots für die
Trunkenheitsfahrt vom 18.10.1992 verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg.

Der Antragsteller macht geltend, ihm dürfe nicht entgegen gehalten werden, dass die zehnjährige
Verwertungsfrist erst am 13.4.1998 zu laufen begonnen habe, weil es nicht an ihm gelegen
habe, dass ihm das medizinisch-psychologische Gutachten vom 16.10.1995 keine Fahreignung
bescheinigt und erdeshalb nicht schon vordem 13.4.1998 eine neue Fahrerlaubnis erhalten
habe, welche die zehnjährige Verwertungsfrist hätte in Lauf setzen können. Es sei aufgrund
empirischer Untersuchungen Tatsache, dass bei Sachverständigengutachten, die anlässlich
von Alkoholfahrten eingeholt werden, die Durchfallquote 80 % bis 90 % betrage, was nicht daran liege, dass der Alkoholgenuss nicht vom Führen eines Kraftfahrzeugs getrennt werden könne, sondern daran, dass die Durchfallquote hier generell hoch gehalten werde. Er habe sich so früh wie möglich um ein positives Eignungsgutachten bemüht und ein solches später am 5.5.1999 nochmals erstellen lassen, was dann auch zur Neuerteilung seiner Fahrerlaubnis geführt habe. Mit diesem Vorbringen hat der Antragsteller jedoch schon deshalb keinen Erfolg, weil aufgrund des ersten Gutachtens vom 16.10.1995 die Neuerteilung der Fahrerlaubnis mit Bescheid vom 29.7.1996 bestandskräftig abgelehnt wurde, so dass die Wirksamkeit dieser Entscheidung nicht in Frage steht. Außerdem hat der Antragsteller weder dargelegt, aufweiche empirischen Untersuchungen ersieh bezieht, noch ist ersichtlich, dass derartige empirische Untersuchungen überhaupt geeignet sein könnten, im vorliegenden Einzelfall die Unrichtigkeit des ausführlichen, nach persönlicher Untersuchung und Befragung des Antragstellers verfassten Eignungsgutachtens vom 16.10.1995 nachzuweisen.

Soweit der Antragsteller darüber hinaus die Berechnung der zehnjährigen Verwertungsfrist
vor allem hinsichtlich ihres Beginns für willkürlich und deshalb für verfassungswidrig hält
und eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht verlangt, legt er nicht dar, in welchen
verfassungsmäßigen Rechten ersieh verletzt sieht. Eine solche Verletzung ist auch nicht
ersichtlich, zumal das Bundesverwaltungsgericht in der bereits zitierten Entscheidung ebenfalls
keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die übergangsweise geltende Verwertungsfrist
des § 65 Abs. 9 Satz 1 Halbsatz 2 StVG hatte (BVerwG, Urt. v. 9.6.2005, NJW2005, 3440 ff.
m. w. N.). Der Senat hat zudem bereits entschieden, dass selbst ein Zeitraum von mehreren
Jahren zwischen den alkoholbedingten Verkehrsverstößen nicht der Annahme wiederholter
Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss gemäß § 13 Nr. 2 Buchst, b FeV
entgegen steht, solange die einzelnen Verkehrsverstöße noch verwertbar sind, weil diese
Vorschrift keine weitere Differenzierung nach der Länge der Zeiträume zwischen einzelnen
Zuwiderhandlungen oder nach den Umständen, die den Zuwiderhandlungen zugrunde liegen,
gebietet

(Senatsbeschl. v. 20.11.2003 - 3 BS 429/02 -, unveröffentlicht; BayVGH, Beschl. v.
6.5.2008 - 11 CS 08.551 -, zitiert nach Juris, m. w. N.).

Zu Unrecht wirft der Antragsteller dem Verwaltungsgericht darüber hinaus vor, auch
Alkoholabhängigkeit angenommen zu haben, indem es ihm ein mangelndes Trennungsvermögen
zwischen dem Führen von Kraftfahrzeugen und einem die Fahrsicherheit beeinträchtigenden
Alkoholkonsum vorgeworfen habe. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr auf den Seiten
3/4 seines Beschlusses den Unterschied zwischen der- hier nie in Rede stehenden -Alkoholabhängigkeit im Sinne von § 13 Nr. 1 FeV und Alkoholmissbrauch im Sinne von § 13 Nr. 2 FeV zutreffend erläutert und später (Seiten 7/8 des Beschlusses) auf die Legaldefinition des Alkoholmissbrauchs in Nr. 8.1 der Anlage 4 zur FeV Bezug genommen, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen nochmals verwiesen wird.

Schließlich kann sich der Antragsteller nicht darauf berufen, durch das medizinisch-
psychologische Gutachten vom 5.5.1999, das zur Neuerteilung seiner Fahrerlaubnis führte, seine
Fahreignung und insbesondere die Überwindung seines Alkoholmissbrauchs nachgewiesen zu
haben, so dass allein die Trunkenheitsfahrt vom 1.5.2005 mit einer verhältnismäßig geringen
Atemalkoholkonzentration von 0,28 mg/l nicht die wiedererlangte Fahreignung in Frage stellen
könne. Entgegen der Ansicht des Antragstellers stellte dieses Gutachten nur für den damaligen
Zeitpunkt und angesichts der damals bekannten Umstände die Wiedererlangung der Fahreignung
fest. Zwar dürfte es deshalb ausgeschlossen sein, allein aus der Trunkenheitsfahrt vom
18.10.1992 mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,76 %o nochmals Eignungszweifel abzuleiten
(etwa im Sinne des § 13 Nr. 2 Buchst, c FeV). Jedoch hindert dies nicht deren Berücksichtigung gemeinsam mit einer späteren Trunkenheitsfahrt als wiederholte Zuwiderhandlung im Straßenverkehr unter Alkoholeinfluss gemäß § 13 Nr. 2 Buchst, b FeV. Denn bei der weiteren Trunkenheitsfahrt handelt es sich um einen neuen Umstand, der im Begutachtungszeitpunkt noch nicht - insbesondere auch nicht in Bezug auf die frühere Trunkenheitsfahrt - gewürdigt werden konnte (ebenso bei Verkehrsverstößen, die vor und nach Ausstellung eines EU-Führerscheins begangen wurden und erst gemeinsam den Fahrerlaubnisentzug rechtfertigen: Senatsbeschl. v. 28.5.2008 - 3 BS 424/07 -, unveröffentlicht). Dementsprechend schließt das Eignungsgutachten vom 5.5.1999 mit der Bemerkung, dass keine Bedenken gegen die Fahreignung bestehen, falls noch ein Trainingsprogramm für alkoholauffällige Kraftfahrer absolviert wird, sofern nicht zwischenzeitlich neue Eignungsmängel offenkundig geworden sind. Mit der erneuten Trunkenheitsfahrt am 1.5.2005 sind jedoch derartige neue Eignungsmängel (im Sinne des § 13 Nr. 2 Buchst, b FeV) offenkundig geworden, die folgerichtig einer erneuten Klärung mittels eines medizinisch-psychologischen Gutachtens bedurft und somit dessen Anforderung gerechtfertigt haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 und § 53 Abs. 3
Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG und folgt der Festsetzung erster Instanz.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3
Satz 3 GKG).