Beschluss

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.
Der am 15. November 1983 geborene Antragsteller war Inhaber einer Fahrerlaubnis der Klassen A, B, M und L.

Am 1. Dezember 2005 um 14.46 Uhr wurde der Antragsteller als Führer eines Kraftfahrzeuges von der Polizei angehalten, weil er nicht angeschnallt war. Die Untersuchung einer ihm wegen drogentypischer Auffälligkeiten um 15.47 Uhr entnommenen Blutprobe ergab nach der toxikologischen Analyse des Instituts für Rechtsmedizin der Universität München vom 31. Januar 2006 1,2 µg THC und 19 µg THC-Carbonsäure je Liter Blut. Laut polizeilichem Bericht - Drogen im Straßenverkehr - hatte der Antragsteller gegenüber dem Testbeamten angegeben, am Vorabend auf einer Party bei zwei Joints mitgeraucht zu haben. Er rauche unregelmäßig nur immer am Wochenende Cannabis. Mit Urteil des Amtsgerichts München vom 27. Juni 2006, rechtskräftig seit 5. Juli 2006, wurden gegen den Antragsteller deshalb wegen einer Ordnungswidrigkeit des fahrlässigen Führens eines Kraftfahrzeugs unter Drogeneinfluss eine Geldbuße und ein einmonatiges Fahrverbot verhängt.

Mit Schreiben vom 26. Januar 2007 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller daraufhin auf, innerhalb von drei Monaten ein medizinisches-psychologisches Gutachten zu folgender Fragestellung beizubringen: Kann der Untersuchte trotz der bekannten Verkehrsteilnahme unter Cannabiseinfluss ein Kfz der Gruppe 1/2 sicher führen? Ist insbesondere nicht zu erwarten, dass er auch zukünftig ein Kraftfahrzeug unter Einfluss von Betäubungsmitteln oder deren Nachwirkungen führen wird? Auf die Folgen einer Weigerung, sich untersuchen zu lassen, oder einer nicht fristgerechten Gutachtensvorlage wurde hingewiesen.

Nachdem das verlangte Gutachten nicht fristgerecht vorgelegt worden war, hörte die Antragsgegnerin den Antragsteller zur beabsichtigten Entziehung der Fahrerlaubnis an. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 17. August 2007 ließ der Antragsteller daraufhin u.a. vortragen, eine gelegentliche Cannabiseinnahme sei nicht nachgewiesen. Der polizeiliche Bericht gebe die Aussage des Antragstellers falsch wieder. Er habe lediglich gesagt, falls er Cannabis konsumiere, dann unregelmäßig an den Wochenenden und nicht ab und zu. Der Bericht sei vom Antragsteller auch nicht unterzeichnet worden.

Mit Bescheid vom 31. August 2007 entzog die Antragsgegnerin dem Antragsteller unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Fahrerlaubnis und gab ihm bei Meidung eines Zwangsgelds von 1.000 Euro auf, seinen Führerschein unverzüglich, spätestens innerhalb einer Woche ab Zustellung des Bescheids abzugeben.

Gegen den seinen Bevollmächtigten am 4. September 2007 zugestellten Bescheid erhoben diese am 29. September 2007 Widerspruch. Am 4. Oktober 2007 beantragten sie beim Verwaltungsgericht München, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage wiederherzustellen. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, dass die Voraussetzungen für eine Gutachtensanordnung nach § 14 Abs. 1 Satz 4 FeV nicht vorgelegen hätten. Insbesondere sei eine gelegentliche Einnahme von Cannabis aus dem im Schriftsatz vom 17. August 2007 genannten Grund nicht nachgewiesen.

Mit Beschluss vom 29. Oktober 2007, auf dessen Begründung verwiesen wird, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab.

Gegen den seinen Bevollmächtigten am 5. November 2007 zugestellten Beschluss ließ der Antragsteller am 19. November 2007 Beschwerde einlegen mit dem Antrag, unter Aufhebung dieses Beschlusses die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers und einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 31. August 2007 wiederherzustellen.

Mit am 5. Dezember 2007 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag wurde die Beschwerde im Wesentlichen wie folgt begründet: Weder eine gelegentliche Einnahme von Cannabis noch weitere Zweifel an der Eignung des Antragstellers begründende Tatsachen hätten vorgelegen. Eine zwingend erforderliche weitere Tatsache liege u.a. dann vor, wenn ein Bezug zwischen dem Konsum von Cannabis und der Teilnahme am Straßenverkehr bestehe. Ein Bezug zum Straßenverkehr sei dann gegeben, wenn ein Kraftfahrzeug unter relevantem Cannabiseinfluss im Straßenverkehr geführt worden sei. Von einem solchen relevanten Cannabiseinfluss werde bei einem THC-Wert von mindestens 2 ng/ml Blut ausgegangen. Der beim Antragsteller festgestellte THC-Wert sei mit 1,2 ng/ml Blut weit unter dem für die Befugnis zur Anordnung einer medizinisch-psychologischen Untersuchung maßgeblichen Wert von mindestens 2,0 ng/ml Blut gelegen. Angesichts des niedrigen THC-Werts beim Antragsteller erscheine die Gutachtensanordnung jedenfalls als unverhältnismäßig. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müsse in Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG der Cannabiskonsum entsprechend behandelt werden wie der Alkoholkonsum. Insbesondere sei zu betonen, dass eine Fahrt mit einer THC-Konzentration von 1,0 bis 2,0 ng/ml Blut allein nicht ausreiche, um die Anordnung einer medizinisch-psychlologischen Untersuchung zu rechtfertigen. Die Fahrt vom 1. Dezember 2005 stelle jedoch die einzige dem Antragsteller vorwerfbare Tatsache dar. Der gelegentliche Konsum von Cannabis sei nicht nachgewiesen und nicht nachweisbar. Der Polizeibericht, auf den sich der angefochtene Beschluss beziehe, gebe die Aussage und damit das Verhalten des Antragstellers falsch wieder. Der Einwand, der Vortrag des Antragstellers sei insoweit weder substantiiert noch nachvollziehbar, sei unzutreffend und widerspreche dem hier geltenden Amtsermittlungsgrundsatz. Das Verwaltungsgericht habe nicht außer Acht lassen dürfen, dass er die Aussage, unregelmäßig an den Wochenenden Cannabis zu konsumieren, mit der Einschränkung versehen habe, „falls er Cannabis konsumiere“, womit „etwa konditional zum Ausdruck gebracht“ worden sein könne, „dass der Antragsteller sich damals nicht sicher war, ob er Cannabis konsumiert hatte“. Das Verwaltungsgericht hätte, nachdem der Antragsteller die Richtigkeit der Wiedergabe seiner Äußerung im Polizeibericht bestritten habe, dessen Verfasser als Zeugen vernehmen müssen.

Die Antragsgegnerin hat sich nicht geäußert.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Behörden- und Gerichtsakten Bezug genommen.

II.
Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.

Der Beschwerde kann der Erfolg allerdings nicht schon mit der Begründung versagt werden, dass der angegriffene Bescheid bestandskräftig geworden sei. Zwar erscheint zweifelhaft, ob die Entziehung der Fahrerlaubnis wegen mangelnder Eignung eine personenbezogene Prüfungsentscheidung darstellt, gegen die der Betroffene nach Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 AGVwGO entweder Widerspruch einlegen oder unmittelbar Klage erheben kann, oder ob es sich dabei um einen Verwaltungsakt handelt, bei dem das Vorverfahren nach Art. 15 Abs. 2 AGVwGO entfällt. In ersterem Fall hätte der Antragsteller rechtzeitig Widerspruch erhoben; in letzterem Fall wäre die dem angegriffenen Bescheid beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung unrichtig mit der Folge, dass gegen ihn gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO innerhalb eines Jahres seit Zustellung, also bis zum Ablauf des 4. September 2008, Klage erhoben werden könnte. Dass die Einlegung des Rechtsbehelfs in der Hauptsache noch aussteht, macht den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht unzulässig

(vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, RdNr. 139 zu § 80).

Die Beschwerde bleibt vielmehr deshalb erfolglos, weil unter den in der Beschwerdebegründung dargelegten Gesichtspunkten, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, eine Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts nicht geboten ist. Das sich allein auf die Rechtmäßigkeit der Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers unter dem Blickwinkel des Verlusts seiner Fahreignung beziehende Beschwerdevorbringen lässt nämlich für sich gesehen einen Erfolg des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht erwarten. Auch in diesem rechtlichen Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der gegenüber dem Antragsteller ergangene Verwaltungsakt unter Art. 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 AGVwGO oder unter Art. 15 Abs. 2 AGVwGO fällt. Zwar wäre in ersterem Fall für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage bei Ergehen des Widerspruchsbescheids oder, da ein solcher hier noch nicht erlassen wurde, auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO abzustellen, während in letzterem Fall die Sach- und Rechtslage bei Erlass des Ausgangsbescheids vom 31. August 2007 maßgeblich wäre. Für die hier zu treffende Entscheidung spielt dies indessen schon deshalb keine Rolle, weil auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens nur zu prüfen ist, ob die Antragsgegnerin aus der Nichtvorlage des medizinisch-psychologischen Fahreignungsgutachtens, das sie im Anschluss an die im Polizeibericht festgehaltenen Angaben des Antragstellers zu seinem Cannabiskonsum und das Führen eines Kraftfahrzeugs mit einem THC-Wert von 1,2 ng/ml Blut am 1. Dezember 2005 gefordert hatte, gemäß § 11 Abs. 8 FeV auf den Verlust der Fahreignung des Antragstellers schließen durfte. Der Frage, ob er inzwischen seine Fahreignung wieder erlangt hat, braucht dagegen nicht nachgegangen zu werden.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat die Antragsgegnerin diesen Schluss zu Recht gezogen. Weigert sich der Betroffene, sich untersuchen zu lassen, oder bringt er der Fahrerlaubnisbehörde das von ihr geforderte Gutachten nicht fristgerecht bei, darf die Behörde bei ihrer Entscheidung nach § 11 Abs. 8 FeV auf die Nichteignung des Betroffenen schließen. Das ist allerdings nur zulässig, wenn die Untersuchungsanordnung rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen und verhältnismäßig war

(vgl. BVerwG vom 9.6.2005 - 3 C 21/04 - BayVBl 2006, 118).

Diese Voraussetzungen waren im vorliegenden Fall gegeben. Die Antragsgegnerin konnte nach dem gemäß § 46 Abs. 3 FeV entsprechende Anwendung findenden § 14 Abs. 1 Satz 4 FeV vom Antragsteller verlangen, ein medizinisch-psychologisches Fahreignungsgutachten beizubringen. Nach § 14 Abs. 1 Satz 4 FeV setzt eine solche Anordnung voraus, dass gelegentliche Einnahme von Cannabis vorliegt und weitere Tatsachen Zweifel an der Eignung begründen. Beides war hier der Fall.

Die Antragsgegnerin konnte aufgrund der von der Polizei berichteten Äußerung des Antragstellers, unregelmäßig nur immer am Wochenende Cannabis zu rauchen, von einem gelegentlichen Cannabiskonsum des Antragstellers ausgehen. Gelegentlicher Konsum i.S. des § 14 Abs. 1 Satz 4 FeV setzt nach der Rechtsprechung des Senats voraus, dass tatsächlich mindestens zweimal Cannabis in voneinander unabhängigen Konsumakten eingenommen wurde (vgl. BayVGH vom 25.1.2006 Az. 11 CS 05.1453 ZfS 2006, 294). Diese Voraussetzung war nach der vorstehend wiedergegebenen Einlassung des Antragstellers gegenüber der Polizei gegeben. Dafür, dass der Polizeibericht, wie vom Antragsteller geltend gemacht, in diesem Punkt unrichtig ist, gibt es keine Anhaltspunkte. Insbesondere deutet nicht schon der Umstand, dass der Antragsteller den Polizeibericht nicht unterschrieben hat, auf eine unzutreffende Wiedergabe seiner Äußerung hin. In dem hierfür verwendeten Formblatt ist eine Unterschrift des Betroffenen nicht vorgesehen. Es spricht deshalb nichts dafür, dass dem Antragsteller seine von der Polizei festgehaltene Aussage zur Genehmigung vorgelegt wurde und er diese wegen inkorrekter Wiedergabe seiner Äußerung verweigerte. Der Antragsteller behauptet im Übrigen selbst nicht, sich über die Angabe, am Vorabend auf einer Party bei zwei Joints mitgeraucht zu haben, hinaus zu seinem Cannabiskonsum überhaupt nicht geäußert zu haben. Er trägt lediglich vor, von einem unregelmäßigen Cannabiskonsum an den Wochenenden nur gesprochen zu haben, „falls“ er Cannabis konsumiere, womit „etwa konditional zum Ausdruck gebracht“ worden sein könne, „dass der Antragsteller sich damals nicht sicher war, ob er Cannabis konsumiert hatte“. Dass sich der Antragsteller gegenüber der Polizei tatsächlich in dieser Weise zu einem früheren Betäubungsmittelkonsum geäußert hat, ist jedoch nicht glaubhaft. Wenn der Antragsteller, wie in der Beschwerdebegründung geltend gemacht, bezweifelte, ob er er vor der Party vom 30. November 2005 überhaupt jemals Cannabis konsumiert hatte, wäre nicht verständlich, warum er Angaben zur Häufigkeit eines solchen Konsums machte. Selbst bei einem zwar stattgefundenen, aber unbewusst erfolgten früheren Cannabiskonsum hätte es nahe gelegen, gegenüber der Polizei hierzu zu schweigen.

Davon abgesehen könnten die Angaben des Antragstellers zur Häufigkeit eines früheren Cannabiskonsums auch dann als Eingeständnis eines gelegentlichen Cannabiskonsums gewertet werden, wenn sie, wie vom Antragsteller behauptet, unter den Vorbehalt gestellt worden wären, dass tatsächlich ein Cannabiskonsum stattgefunden hatte, und somit der polizeiliche Bericht diesbezüglich inhaltlich unrichtig wäre. Die angebliche Unsicherheit des Antragstellers, ob er vor dem 30. November 2005 Cannabis konsumiert hat, könnte nur darin begründet sein, dass er sich bei seinen Angaben gegenüber der Polizei am 1. Dezember 2005 nicht mehr erinnern konnte, ob er vor dem 30. November 2005 überhaupt geraucht hatte, oder dass er bei gegebener Erinnerung daran sich nicht bewusst war, mit dem Rauchen Cannabiswirkstoffe aufgenommen zu haben. Keine Erinnerung daran zu haben, ob er früher geraucht hatte, könnte dem Antragsteller nicht geglaubt werden. Ein in dem in Rede stehenden Vorbehalt etwa zum Ausdruck gebrachtes mangelndes Wissen um die beim tatsächlich stattgefundenen Rauchen aufgenommenen Stoffe könnte dem Antragsteller allenfalls dann abgenommen werden, wenn er einen detaillierten, in sich schlüssigen und auch im Übrigen glaubhaften Sachverhalt vorgetragen hätte, der einen solchen Geschehensablauf als ernsthaft möglich erscheinen lässt

(vgl. zuletzt BayVGH vom 10.12.2007 Az. 11 CS 07.2905 m.w.N.).

Daran fehlt es hier.

Das mit der Beschwerdebegründung gerügte Unterbleiben einer Vernehmung des Verfassers des polizeilichen Berichts als Zeugen kann unter diesen Umständen nicht beanstandet werden, zumal im Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wegen der hier geltenden geringeren Anforderungen an die Prüfungsdichte ohnehin in der Regel ohne Beweiserhebung nach Aktenlage entschieden werden kann.

Eine bei einem gelegentlichen Cannabiskonsumenten Zweifel an seiner Eignung begründende weitere Tatsache i.S. des § 14 Abs. 1 Satz 4 FeV ist nicht, wie der Antragsteller meint, erst bei einer Fahrt mit einem Kraftfahrzeug unter dem Einfluss einer THC-Konzentration von mehr als 2,0 ng/ml Blut gegeben. Wenn ein gelegentlicher Cannabiskonsument mit einer solchen THC-Konzentration am motorisierten Straßenverkehr teilgenommen hat, ist der Senat vielmehr von einer i.S. des § 11 Abs. 7 FeV bereits feststehenden Fahrungeeignetheit ausgegangen, bei der die Fahrerlaubnis ohne weitere Sachverhaltsaufklärung zwingend zu entziehen ist. Demgegenüber bestehen nach der Rechtsprechung des Senats bei gelegentlichem Cannabiskonsum und Fahren mit einer THC-Konzentration zwischen 1,0 und 2,0 ng/ml Blut Eignungszweifel i.S. des § 14 Abs. 1 Satz 4 FeV, die die Fahrerlaubnisbehörde zur Anforderung eines medizinisch-psychologischen Fahreignungsgutachtens berechtigen, mit dem ermittelt werden soll, ob der Betroffene künftig zwischen der Einnahme von Cannabis und der motorisierten Teilnahme am Straßenverkehr trennen wird

(vgl. hierzu die Grundsatzentscheidung des BayVGH vom 25.1.2006 Az. 11 CS 05.1711 VRS 110 [2006], Nr. 105 [S. 310] = DAR 2006, 407; ferner BayVGH vom 18.12.2006 Az. 11 ZB 05.1069 m.w.N.).

Der Einwand, die Gutachtensanordnung vom 26. Januar 2007 verstoße gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, greift nicht durch. Die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die § 14 Abs. 1 Satz 4 FeV in der Auslegung durch den Senat die Anforderung eines medizinisch-psychologischen Gutachtens knüpft, waren erfüllt. Die Auslegung des Begriffs der weiteren Eignungszweifel begründenden Tatsachen in der erwähnten Grundsatzentscheidung vom 25. Januar 2006 (a.a.O.) berücksichtigt, wie dort näher ausgeführt, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Besondere Umstände des vorliegenden Falls, die es hätten gebieten können, im Rahmen des der Fahrerlaubnisbehörde durch § 14 Abs. 1 Satz 4 FeV eingeräumten Ermessens von der Gutachtensanordnung abzusehen, wurden nicht vorgetragen.

Soweit der Antragsteller unter Berufung auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG eine Gleichbehandlung des Konsums von Betäubungsmitteln mit Alkoholkonsum einfordert, ist ihm zu entgegnen, dass es für eine Ungleichbehandlung wegen der unterschiedlichen Wirkungsweisen, wegen des unterschiedlichen Wissens über die Auswirkungen der Drogen auf die Fahreignung und wegen der Unterschiede der sozialen Kontrolle des Konsums sachliche Gründe gibt

(vgl. BVerwG vom 23.8.1996 NZV 1996, 467 unter Hinweis auf BVerfGE 90, 145/196 f.; BayVGH vom 14.2.2006 Az. 11 ZB 05.1406 m.w.N.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG i.V.m. den Empfehlungen in den Abschnitten II.1.5 Satz 1 und 46.1 und 46.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit - Fassung 7/2004 - (NVwZ 2004, 1327).