Beschluss

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 13.11.2008 gegen den Bescheid des Landratsamts R. vom 07.11.2008 wird hinsichtlich dessen Ziffer 1 angeordnet und hinsichtlich dessen Ziffer 2 wiederhergestellt und angeordnet.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe
I.
Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis der
Klassen B, E, M und L sowie gegen die Verpflichtung zur Abgabe des Führerscheins.

Mit Verfügung vom 13.07.2007 wurde ihm ein Punktestand nach § 4 StVG von 18 Punkten mitgeteilt. Dieser Punktestand werde nach § 4 Abs. 5 StVG gestellt wie 17 Punkte. Unter Hinweis auf
§ 4 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 8 StVG und § 43 FeV wurde die Teilnahme an einem besonderen Aufbauseminar und die Vorlage der Teilnahmebescheinigung bis spätestens 13.10.2007 angeordnet. Die Verfügung enthielt weitere Hinweise und Belehrungen.

Eine Teilnahmebescheinigung ging am 05.11.2007 beim Landratsamt R. ein.

Aufgrund vorheriger Mitteilung des Kraftfahrt-Bundesamts vom 25.07.2008 teilte das Landratsamt R. dem Antragsteller mit Schreiben vom 26.09.2008 mit, er habe nun die Grenze von 18 Punkten erreicht. Die Fahrerlaubnis müsse entzogen werden. Es bestehe die Gelegenheit, auf die Fahrerlaubnis zu verzichten und sich zu äußern.

Hierauf teilte der Antragsteller mit, da er kein Schreiben nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 StVG erhalten habe, sei er gemäß § 4 Abs. 5 StVG so zu stellen, als habe er 13 Punkte erlangt. Ein Fahrerlaubnisentzug sei nicht möglich.

Mit Verfügung vom 07.11.2008 entzog das Landratsamt R. dem Antragsteller die Fahrerlaubnis aller Klassen, zog den Führerschein ein und ordnete die Abgabe des Führerscheins unter Androhung der zwangsweisen Wegnahme an. Bezüglich der Ablieferung des Führerscheins wurde die sofortige Vollziehung angeordnet. Im Übrigen erfolgte der Hinweis, die sofortige Vollziehung der Verfügung ergebe sich aus § 4 Abs. 7 StVG. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Verwaltungsbehörde habe die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn ein Fahrerlaubnisinhaber 18 oder mehr Punkte erreiche. Da der Antragsteller die Schwelle von 18 Punkten erreicht habe, gelte er als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen. Aufgrund der mehrfachen Verstöße sei das Landratsamt verpflichtet gewesen, die Eignung des Betroffenen zu überprüfen, ihn zunächst zu verwarnen und dann ein Aufbauseminar anzuordnen. Zur Überzeugung der Behörde stehe fest, dass das Verwarnungsschreiben vom 21.08.2002 dem Antragsteller zugegangen sei. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ablieferung des Führerscheins wurde gesondert begründet.

Am 13.11.2008 hat der Antragsteller Widerspruch erhoben. Hierzu wurde u.a. ausgeführt, laut Schreiben des Kraftfahrt-Bundesamtes an das Landratsamt R. vom 09.08.2002 seien zu jenem Zeitpunkt insgesamt 8 Punkte zu Lasten des Antragstellers im Verkehrszentralregister eingetragen gewesen. Eine Maßnahme nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG sei jedoch nicht ergriffen worden. Ein solches Schreiben habe den Antragsteller nie erreicht. Damit lägen die Voraussetzungen für die Entziehung der Fahrerlaubnis nicht vor. Die strikte Einhaltung der Maßnahmen in § 4 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 StVG sei vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt. Da eine Maßnahme nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG gegenüber dem Antragsteller nicht getroffen worden sei, sei er so zu stellen, als habe er 13 Punkte erreicht, jedenfalls errechne sich kein höherer Punktestand als 14 Punkte.

Am 14.11.2008 hat der Antragsteller das Verwaltungsgericht angerufen. Zur Begründung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes führt er u.a. erneut aus, nach Erreichung von insgesamt
8 Punkten im Jahr 2002 habe ihn damals keine Maßnahme nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG erreicht. Laut Bußgeldakte hätten sich bis zum 20.04.2005 erstmals 19 Punkte angesammelt, durch Löschungen und weitere Ordnungswidrigkeiten zwischen Juli 2005 und März 2006 habe der Stand der Eintragungen laut Bußgeldakte im Juni 2006 18 Punkte betragen. Erst mit Schreiben vom 13.07.2007 sei dem Antragsteller dieser Punktestand mitgeteilt und er wegen des Unterbleibens einer Maßnahme nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 StVG so gestellt worden, als habe er 17 Punkte. Nach einer Ordnungswidrigkeit vom 18.04.2008 betrage der Punktestand nach Ansicht des Antragsgegners erneut 18 Punkte.

Auf die Antragserwiderung des Landratsamts, er- der Antragsteller- habe am 03.09.2002 die Gebühr für ein vom Landratsamt versandtes Verwarnungsschreiben vom 21.08.2002 bezahlt, wies der Antragsteller darauf hin, eine solche Zahlung sei weder ihm noch seiner Ehefrau in Erinnerung. Entsprechende Bankbelege seien leider einem Wasserschaden zum Opfer gefallen. Ein Zahlungseingang habe jedenfalls auch von Seiten des Landratsamts telefonisch nicht bestätigt werden können. Fraglich sei, wie eine Überweisung von Seiten des Antragstellers überhaupt durchgeführt und seitens der Behörde zugeordnet worden sein solle, gehe doch aus dem scheinbar versandten Anschreiben - trotz gegenteiliger Ankündigung auf Seite 2 des Schreibens - keinerlei Gebührennummer hervor, die eine Zuordnung der Überweisung ermöglichen würde. Ein Nachweis des Zahlungseingangs zur Glaubhaftmachung sei nicht vorgelegt worden. Darüber hinaus sei nach dem Vortrag des Landratsamts die Anzahl von 8 eingetragenen Punkten in derzeit vom 21.08.2002 bis 10.06.2005 (dann: 9 Punkte) durch die Löschung von 3 Punkten am 29.04.2005 vorübergehend unterschritten worden. Weitere Punkte seien erst am 18.05.2005 rechtskräftig und eingetragen worden. Dem zum damaligen Zeitpunkt vom VGH Baden-Württemberg vertretenen Rechtskraftprinzip zufolge sei die 8 - Punkte -Grenze damit unterschritten und erneut überschritten worden. Eine Verwarnung sei trotz erneuten Unterschreitens der 8-Punkte-Marke unterblieben, hätte jedoch zwingend erfolgen müssen.

Der Antragsgegner ist dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes entgegengetreten. Hierzu wird vorgetragen, der Antragsteller sei mit Schreiben vom 21.08.2002 nach Mitteilung eines 8-Punkte-Standes durch das Kraftfahrt-Bundesamt verwarnt und auf die Möglichkeit der freiwilligen Teilnahme an einem besonderen Aufbauseminar (wegen eines Alkoholdelikts) hingewiesen worden. Nach Mitteilung eines Punktestands mit Schreiben des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 10.06.2005 von 9 Punkten sei eine Verwarnung nicht mehr durchgeführt worden, da diese bereits am 21.08.2002 durchgeführt worden sei.

Nach einer Mitteilung des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 22.05.2007 seien beim Antragsteller im Verkehrszentralregister Zuwiderhandlungen, die mit insgesamt 18 Punkten zu bewerten gewesen seien, eingetragen gewesen. Da die zweite Stufe des Punktesystems noch nicht durchlaufen gewesen sei, habe eine Besserstellung auf 17 Punkte erfolgen müssen. Nach Vorlage der Bescheinigung vom 08.10.2007 über die Teilnahme an einem besonderen Aufbauseminar, das am 13.07.2007 angeordnet worden sei, sei mit Schreiben des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 25.07.2008 eine weitere Zuwiderhandlung und ein Punktestand von 19, gestellt wie 18 Punkte, mitgeteilt worden. Bei dem Vortrag, die erste Verwarnung vom 21.08.2002 habe den Antragsteller nicht erreicht, handele es sich um eine Schutzbehauptung. In der Behördenakte sei kein Rücklauf von Post an den Antragsteller festzustellen, wie es z.B. mit dem Schreiben vom 24.06.2006, der ersten Anhörung zur Anordnung eines Aufbauseminars, der Fall sei. Zudem sei die Gebühr von 17,90 Euro der Verwarnung am 03.09.2002 beim Landratsamt R. bezahlt worden. Dies bedeute, dass der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt die Verwarnung nach der ersten Stufe des Punktesystems erhalten habe müsse. Dass eine Gebühr gezahlt werde, ohne zu wissen wofür, wäre verwunderlich. Zahlungsvorgänge könnten bei der Kreiskämmerei nur bis zum Jahr 2005 zurückverfolgt werden. Davor würden die Zahlungsvorgänge als Mikrofilm aufbewahrt. Deswegen sei es nicht verwunderlich, dass bei einer telefonischen Anfrage hinsichtlich der Zahlung darüber keine genaue Auskunft habe erteilt werden können. Trotz des Fehlens eines Buchungszeichens auf dem Entwurf der Verwarnung in den Behördenakten bedeute dies nicht, dass dieses auch auf der Verwarnung gefehlt habe. Außerdem werde grundsätzlich immer ein Überweisungsträger mit Buchungszeichen beigefügt. Der Eingang der Zahlung in Höhe von 17,90 Euro am 03.09.2002 durch den Antragsteller habe durch das Buchungszeichen sowie nach Betrag und zeitlichem Zusammenhang problemlos der Verwarnung der Fahrerlaubnisbehörde zugeordnet werden können. Damit habe die Verwarnung den Antragsteller auch erreicht. Da nach Erteilung der ersten Verwarnung wegen des durchgängig angewandten so genannten Tattagprinzips eine Unterschreitung der Grenze von 8 Punkten nicht erfolgt sei, sei eine erneute Verwarnung nicht durchzuführen gewesen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze und im Übrigen auf die der Kammer vorliegenden Behördenakten Bezug genommen.

II.
Der Antrag ist zulässig und begründet.

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ganz oder teilweise anordnen oder wiederherstellen, wenn die Behörde den Sofortvollzug nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet hat (wie hier in Bezug auf die Pflicht zur Ablieferung des Führerscheins) bzw. anordnen, wenn seine aufschiebende Wirkung gem. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO kraft Gesetzes entfällt (hier nach § 4 Abs. 7 Satz 2 StVG im Hinblick auf die Entziehung der Fahrerlaubnis bzw. nach § 12 LVwVG im Hinblick auf die Androhung von Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung). Das Gericht trifft seine Entscheidung aufgrund einer eigenen Interessenabwägung, die sich an den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs orientiert. Im Übrigen ist die Begründetheit des Aussetzungsantrags unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache danach zu beurteilen, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das private Interesse an der Aussetzung der Vollziehung überwiegt.

Der Antrag hat Erfolg, weil die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers nach summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage entgegen der Auffassung des Landratsamts nicht auf § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG gestützt werden kann. Dann besteht auch keine Verpflichtung zur unverzüglichen Rückgabe des Führerscheins.

Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG gilt der Inhaber einer Fahrerlaubnis als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen, wenn sich 18 Punkte oder mehr Punkte nach dem Punktesystem des § 4 StVG ergeben, und die Fahrerlaubnisbehörde hat die Fahrerlaubnis zu entziehen. Entgegen der Auffassung des Landratsamts kann beim Antragsteller derzeit jedoch kein Punktestand von 18 oder mehr Punkten festgestellt werden.

Denn beim Antragsteller ist eine Punktereduzierung nach § 4 Abs. 5 Satz 1 StVG auf 13 Punkte vorzunehmen, weil das Landratsamt als Fahrerlaubnisbehörde die nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG erforderliche Maßnahme nicht ergriffen hat.

Zwar ist aufgrund des Vorbringens der Beteiligten und nach Auswertung der vorliegenden Behördenakten davon auszugehen, dass den Antragsteller entgegen seinem Vortrag die Verwarnung vom 21.08.2002 erreicht hat, mit der ihm sein damaliger Stand von 8 Punkten mitgeteilt und er auf die Möglichkeit der Teilnahme an einem Aufbauseminar gem. § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG hingewiesen wurde. Die im Entwurf abgezeichnete Mehrfertigung des Schreibens ist in den Behördenakten enthalten. Ein Hinweis auf den Rücklauf des Originals wegen Unzustellbarkeit an den Antragsteller findet sich nicht. Zwar enthält die Behördenakte auch keinen Nachweis über die Zustellung des Schreibens an den Antragsteller. Nach Auffassung der Kammer ergibt sich aber durch die vom Landratsamt vorgetragene und durch einen Ausdruck belegte Zahlung der mit der Verfügung vom 21.08.2002 gleichfalls festgesetzten Verwaltungsgebühr über 17,90 Euro für diese Amtshandlung der Zugang dieser Verfügung insgesamt. Wenn danach ein Zahlungseingang gerade des Antragstellers in Höhe von 17,90 Euro am 03.09.2002 belegt werden kann, hat die Kammer keine durchgreifenden Zweifel daran, dass es sich dabei um die Bezahlung der am 21.08.2002 festgesetzten Verwaltungsgebühr handelt. Die Argumente, die der Antragsteller dagegen vorbringt, sind wenig überzeugend. Zwar räumt das Landratsamt ein, dass sich aus der Mehrfertigung der Verfügung vom 21.08.2002 kein Buchungszeichen für die Zahlung der Gebühr entnehmen lässt. Nachdem jedoch ein Zahlungseingang vom Antragsteller gerade in der Höhe des Betrags festgestellt werden konnte, der der Höhe der Gebühr entspricht, die der Mehrfertigung der Verfügung vom 21.08.2002 in der Behördenakte zu entnehmen ist, folgt daraus, dass dem Antragsteller die Gebührenfestsetzung und damit auch die zu Grunde liegende Verfügung zugegangen sein muss. Angesichts dersubstantiierten Darlegung und Glaubhaftmachung
des Zahlungseingangs durch das Landratsamt reicht ein bloßes Bestreiten des Zugangs der Verfügung vom 21.08.2002 durch den Antragsteller nicht aus.

Da der Antragsteller entgegen der Auffassung des Landratsamts jedoch nach Tilgung von
3 Punkten am 29.04.2005 einen Stand von 6 Punkten erreicht hatte, hätte er erneut wegen der als Ordnungswidrigkeit geahndeten Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit vom 02.02.2005, bezüglich der das Ordnungswidrigkeitenverfahren am 18.05.2005 rechtskräftig abgeschlossen war, nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG verwarnt werden müssen, als er wieder einen Punktestand von mehr als 8 Punkten erreicht hatte. Entgegen der Auffassung des Landratsamts konnte die zuletzt genannte Ordnungswidrigkeit nicht bereits mit ihrer Begehung am 02.02.2005 hinzugerechnet werden. Die Hinzurechnung konnte erst nach rechtskräftigem Abschluss des Ordnungswidrigkeitenverfahrens erfolgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt

(Urteil vom 25.09.2008 - 3 C 3/07 -, Juris)

setzen die Maßnahmen, die die Fahrerlaubnisbehörden nach § 4 Abs. 3 StVG beim Erreichen der dort genannten Punktezahlen zu treffen haben, rechtskräftig geahndete Verkehrsverstöße voraus. Die Verwarnung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG darf also nur erfolgen, wenn die dem Punktestand zu Grunde liegenden Verkehrsverstöße rechtskräftig geahndet sind. Hier gilt das so genannte Rechtskraftprinzip. Nur bei der Ermittlung des für einen Punkteabzug und dessen Umfang nach § 4 Abs. 4 StVG maßgeblichen Punktestands sind nach der Rechtsprechung des BVerwG (a. a. 0.) die Verkehrsverstöße zu berücksichtigen, die im Zeitpunkt der Ausstellung der Teilnahmebescheinigung für das Aufbauseminar begangen waren, auch wenn sie erst später rechtskräftig geahndet worden sind (sogenanntes Tattagprinzip). Letzteres gilt somit nicht, wie das Landratsamt meint, durchgängig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.