Beschluss

Gründe

Die Antragstellerin ist ein privates Omnibusunternehmen, dessen Geschäftsgegenstand zu wesentlichen Teilen aus der Wahrnehmung des Stadtverkehrs in A-Stadt besteht. Sie hat diesen Verkehrszweig seit etwa 45 Jahren ausgebaut. Inzwischen bestehen insgesamt fünf Linien (561 bis 565), im Wesentlichen eine zentrale Nord-Süd-Verbindung (Linie 564), an die vier weitere Sektoren in nordwestlicher, nordöstlicher, südöstlicher und südwestlicher Richtung anknüpfen. In den letzten Jahren trat die Antragstellerin indessen nur noch als Subunternehmer der Beigeladenen in Erscheinung. Bei dieser handelt es sich um eine 100prozentige Tochter der Stadtwerke A-Stadt, die ohne eigenen Wagenpark und Fahrpersonal sich der Organisation der Nahverkehrsaufgabe angenommen hat. Sie war im Besitz der Linienverkehrsgenehmigungen in den oben genannten Sektoren; hinsichtlich der Zentrallinie 564 hatte die Antragstellerin die Betriebsführerschaft an der an sie selbst konzessionierten Linie an die Beigeladene übertragen, wobei es indessen an einer Genehmigung des Antragsgegners bisher fehlte.
Im Blick auf das zeitliche Auslaufen der Konzession kündigte die Beigeladene den Subunternehmervertrag zum 1. Januar 2006 und beantragte die Erteilung sämtlicher Linienverkehrsgenehmigungen in Form eines Linienbündels an sich selbst. Der Betrieb sollte für Subunternehmer europaweit ausgeschrieben werden. Das Vergabeverfahren ist bisher nicht abgeschlossen, sondern aufgrund einer Entscheidung des Vergaberechtssenats des OLG Koblenz auf ein Rechtsmittel eines anderen Bewerbers hin in das Verfahrensstadium vor der Zuschlagerteilung zurückversetzt.

Die Genehmigung für die gebündelten Linien wurde durch Genehmigung vom 1. Februar 2005 nach § 13 PBefG (eigenwirtschaftliche Grundlage) der Beigeladenen erteilt. Dagegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt, über den bisher nicht rechtskräftig entschieden ist. Im Hinblick auf die mangelnde Bestandskraft der Genehmigung hat die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 18. Juli 2005 der Beigeladenen eine einstweilige Erlaubnis nach § 20 PBefG erteilt, die sie schließlich für sofort vollziehbar erklärt hat.
Mit ihrem beim Verwaltungsgericht eingereichten Antrag begehrt die Antragstellerin im Hinblick auf den ihr zustehenden Rechtsschutz als Wettbewerber die Aussetzung der sofortigen Vollziehung der einstweiligen Erlaubnis sowie im Wege einer einstweiligen Anordnung eine entsprechende einstweilige Erlaubnis an sich selbst. Sie ist insbesondere der Ansicht, das Genehmigungsverfahren leide schon insoweit an einem Verfahrensfehler zu ihren Lasten, als sie mit ihrem auf eigenwirtschaftlicher Grundlage erstellten Verkehrskonzept wegen einer angeblich besseren Verkehrsbedienung durch die Beigeladene nicht zum Zuge gekommen sei, wobei die Genehmigungsbehörde zu Unrecht darüber hinweggesehen habe, dass das Angebot der Beigeladenen in erheblichem Maße durch Gewinnverschiebungen im Querverbund der Stadtwerke in Höhe von etwa 1 Million Euro subventioniert sei.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag im vorläufigen Rechtsschutzverfahren insgesamt abgelehnt und sich zur Begründung im Wesentlichen darauf gestützt, die Rechtmäßigkeit der einstweiligen Erlaubnis sei an eigenständigen Maßstäben zu prüfen; jedenfalls könne die Antragstellerin nicht geltend machen, die Genehmigungsentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen sei offensichtlich zu Unrecht erfolgt. Gemessen an der Konzeptveränderung und den Einschränkungen, die mit dem Verkehrskonzept der Antragstellerin verbunden seien, habe die Genehmigungsbehörde zu Recht darauf erkannt, dass das Angebot der Beigeladenen als bessere Verkehrsbedienung den Vorzug verdiene.

Im Beschwerdeverfahren hat sich die Antragstellerin bereit erklärt, trotz des im Genehmigungsverfahren von ihr ausgebrachten Vorbehalts, die bisherige (umfangreichere) Bedienung als Variante 2 nur gegen eine Mindestsubventionsleistung aufrechtzuerhalten, im Falle der einstweiligen Anordnung vorübergehend auch ohne einen solchen Ausgleich das bisherige Angebot zu bedienen. Vorläufiger Rechtsschutz sei insbesondere im Blick darauf geboten, dass sie infolge der Neugestaltung der Verhältnisse am 1. Januar 2006 sonst vor der Existenzvernichtung stünde; im Übrigen sei angesichts des bisher fehlgeschlagenen Vergabeverfahrens und mangels entsprechenden Wagenmaterials und Personals der Beigeladenen eine Überbrückung auch im öffentlichen Verkehrsinteresse nur durch die Weiterführung des bisherigen von ihr betriebenen Stadtverkehrs möglich.

Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.

Anders als das Verwaltungsgericht kommt der Senat im Beschwerdeverfahren zu dem Ergebnis, dass im Rahmen der nach §§ 80 a Abs. 3, 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - gebotenen Interessenabwägung das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung des Vollzugs der einstweiligen
Erlaubnis überwiegt, und zwar nicht nur das Interesse der Beigeladenen an der Wahrnehmung der Verkehrsleistung, sondern insbesondere auch das von der Antragsgegnerin ins Feld geführte öffentliche Verkehrsinteresse.

Nach Auffassung des Senats bestehen nämlich erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der einstweiligen Erlaubnis, wie sie zu Gunsten der Beigeladenen erteilt worden ist. Zudem muss der Antrag der Antragstellerin auf einstweilige Anordnung dahin, ihr die entsprechende einstweilige Erlaubnis zukommen zu lassen, Erfolg haben. Dies ist im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO zur Abwehr der Gefahr geboten, dass die Rechte der Antragstellerin im Verfahren vereitelt werden. Die Anordnung ist im Übrigen notwendig, um den vorläufigen Zustand in Bezug auf die streitigen Rechtsverhältnisse zu regeln und dient auch den öffentlichen Verkehrsinteressen.
Die einstweilige Erlaubnis nach § 20 Abs. 1 PBefG kann erteilt werden, wenn eine sofortige Einrichtung eines öffentlichen Linienverkehrs im öffentlichen Interesse liegt. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass sie dementsprechend auch dazu dienen kann, den Zustand zu überbrücken, der eintritt, wenn die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung angefochten ist und die Genehmigungsurkunde deshalb nicht gemäß § 15 Abs. 2 PBefG ausgehändigt werden kann.

Es besteht allerdings im Gegensatz zur Auffassung des Verwaltungsgerichts keine Veranlassung, bei dieser Fallkonstellation die Erteilung der einstweiligen Erlaubnis, insbesondere deren sofortige Vollziehung anders zu beurteilen als die Rechtmäßigkeit und Vollziehbarkeit der eigentlichen Genehmigung, zu der die einstweilige Erlaubnis in diesen Fällen lediglich "akzessorisch" ist. Maßgeblich ist daher darauf abzustellen, ob ein drittanfechtungsberechtigter Wettbewerber (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 5. Juni 1996 - 7 B 13530/95.OVG -, DVBI 1997, 962) geltend machen kann, die Genehmigungsentscheidung verletze seine Rechte. Allenfalls mag es bei einer offenen Rechtslage noch angehen, dass die Genehmigungsbehörde zur Wahrung des öffentlichen Verkehrsinteresses sich mit der einstweiligen Erlaubnis und deren Vollzug über geringfügigere noch offene Zweifel hinwegsetzen kann. Vorliegend sprechen indessen die überwiegenden Gesichtspunkte dafür, dass sich die Genehmigungserteilung nach § 13 PBefG an die Beigeladene als rechtswidrig erweisen wird. Zudem spricht auch das öffentliche Verkehrsinteresse eher für die Wahrnehmung des weiteren Verkehrs durch die Antragstellerin, die auch faktisch bisher diese Verkehrsleistung - wenn auch formal in einer Subunternehmerstellung -wahrnimmt. Demgegenüber ist bei der Beigeladenen ohne eigene unternehmerische Mittel und ohne gesicherte Vertragsstellung nicht erkennbar, wie die öffentlichen Verkehrsinteressen ab dem 1. Januar 2006 nachhaltig gesichert werden können.

Die Genehmigungserteilung nach § 13 PBefG in einer Konkurrenzsituation unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 2. Juli 2003, 3 C 46.02 = NJW2003, 2696 mit Bezugnahme auf BVerfGE 73, 280, 296) Verfahrensanforderungen, die dem Grundrechtschutz nach Art. 12 Abs. 1 i.V.m. 3 Abs. 1 GG gerecht werden müssen. Das Gebot eines rechtstaatlichen Verfahrens setzt voraus, dass für die Wettbewerber gleiche Bedingungen eingehalten werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat daraus bereits vor Einleitung eines Verfahrens gewisse (gleiche) Informationsansprüche für potenzielle Wettbewerber abgeleitet, die dahin gehen, zur Wahrnehmung eines Bewerbungsanspruchs über Grundbedingungen des Gegenstands von auslaufenden Genehmigungen informiert zu werden. Auch abgesehen vom Problem der Überwindung des dem Altunternehmer zustehenden "gewissen" Bestandschutzes nach § 13 Abs. 3 PBefG bedingt die Entscheidung der Behörde über das - schlagwortartig ausgedrückt -"bessere Verkehrsangebot" ein Minimum an gleichen Wettbewerbsbedingungen. Insbesondere darf in diesem Zusammenhang nicht offen bleiben, ob ein Angebot eigenwirtschaftlich in dem Sinne erbracht wird, dass es ohne anderweitige Zuschüsse durch den Aufgabenträger nur auf der Grundlage der vom Unternehmer kalkulierten regulären Einnahmen zustande kommt oder ob es eine Verkehrssubventionierung voraussetzt, weil die normal zu erzielenden Einnahmen nicht auskömmlich sind.

Mangels anderer Ausschreibungsbedingungen hat die Antragstellerin sich vorliegend in erster Linie bei ihrem Verkehrsangebot daran orientiert, dass sie in ersterem Sinne ein eigenwirtschaftlich kalkuliertes Verkehrsangebot abgibt. Vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass sie sich - als mit den örtlichen Verhältnissen vertrautes Verkehrsunternehmen - mit Rationalisierungen und ggf. mit Hilfe der Stadtplanung zu verbessernden Verkehrsführungen bemüht hat, Einsparungen zu erzielen, die den Verzicht auf eine Subventionierung ermöglichen. Demgegenüber ist im vorliegenden Verfahren unbestritten geblieben, dass das Angebot der Beigeladenen, das auch nach der Wertung des Verwaltungsgerichts in mancher Beziehung umfangreicher erscheinen mag - ohne dass indessen feststeht, dass es die wesentlichen Vorgaben des Nahverkehrsplans signifikant besser erfüllt -, nur auf der Grundlage einer von den Stadtwerken vorgesehenen Quersubventionierung zu gewährleisten ist. In einem zu den Akten gelangten Bericht der S. Morgenpost vom 2. Januar 2005 heißt es insoweit zu den maßgeblichen Einlassungen des Geschäftsführers der Beigeladenen, schon heute stelle die Antragstellerin für ihre Subunternehmerleistungen jährlich eine Rechnung von 2 Millionen Euro, die Hälfte bestritten die Verkehrsbetriebe aus Fahrscheinverkäufen, die andere Million Euro werde mit Betriebsgewinnen der Stadtwerke ausgeglichen. An dieser Querfinanzierung wolle die EU auf Dauer etwas ändern, so lange man aber dazu noch in der Lage sei, wolle man die momentane gesetzliche Situation nutzen und werde von den Konzessionsanträgen keinen Rückzieher machen.

Soweit die Antragstellerin als privater Wettbewerber den Rahmen des von ihr selbständig wirtschaftlich zu verkraftenden Verkehrsangebots verlassen wollte, hat sie im Genehmigungsverfahren eine Variante 2 mit einem vergleichbaren Angebot wie bisher ins Spiel gebracht, allerdings unter der Voraussetzung einer Zuschussgewährung. Diesen Antrag in der Variante 2 hat die Behörde schon deshalb abgelehnt, weil er nicht unbedingt gestellt worden sei. Es ist offenkundig, dass ohne Berücksichtigung des Betriebskostenzuschusses (Quersubventionierung) ein bloßer Vergleich der angebotenen Verkehrsleistungen einem fairen rechtstaatlichen Verfahren nicht entsprechen kann. Ein Leistungsvergleich im Einzelnen, so wie er von der Behörde und dem Verwaltungsgericht vorgenommen worden ist, erscheint daher bei Heranziehung der umfassenden rechtlichen Rahmenbedingungen nicht angemessen.

Die Einhaltung dieser Verfahrensbedingungen ist im Übrigen bei richtiger Anwendung der EG-rechtlichen Voraussetzungen der Erteilung der Genehmigung zur Personenbeförderung in einem anders gestalteten Verfahren zu gewährleisten. Die mangelhafte Durchführung dieses Verfahrens berechtigt den Wettbewerber zum Angriff auf die auf falscher Genehmigungsgrundlage erteilte Genehmigung. Die in der Unterscheidung zwischen einer Genehmigungserteilung nach § 13 und § 13a PBefG nachgezeichnete differenzierte Vergabe einer Verkehrsleistung nach EG-Recht verhindert ein "Wahlrecht" zwischen den verschiedenen Verfahren einer Vergabe unter der Bedingung einerseits eigenwirtschaftlicher Erbringung der Verkehrsleistung (§ 13 Abs 1, 8 Abs. 4 PBefG) und der Auferlegung von Verpflichtungen des "öffentlichen Dienstes", sog. Gemeinwirtschaftlicher Verkehrsleistungen, die nur nach einem Verfahren nach § 13a PBefG genehmigt werden können. Nach § 13a Abs. 1 PBefG ist die Genehmigung zu erteilen, soweit diese für die Umsetzung einer Verkehrsleistung aufgrund einer Auferlegung oder Vereinbarung erforderlich ist und dabei diejenige Lösung gewählt worden ist, die die geringsten Kosten für die Allgemeinheit mit sich bringt. Nach der Verordnung vom 15. Dezember 1995 (BGBI I 1705) ist im Allgemeinen für dieses Verfahren eine Ausschreibung erforderlich, um die geringsten Kosten für die Allgemeinheit zu ermitteln. Diese Verfahrensweise macht die Ausgangsbedingungen transparent und vermeidet damit offenkundig die gleichheitswidrige Stellung im Wettbewerb für denjenigen, der mit einem Zuschuss nicht rechnet und ein Verkehrsangebot abgibt, obwohl sein Wettbewerber bei der Stellung seines Angebots mit einer Zuschussleistung rechnete. In der Sache selbst könnte daher auch den Anforderungen nach Art. 12 Abs. 1 und 3 Abs. 1 GG bei der Konzessionserteilung nach nationalem Recht nur unter entsprechender Verfahrensweise Rechnung getragen werden. Der Wettbewerber, zu dessen Lasten sich die mangelhafte Ausgestaltung des Verfahrens auswirkt, hat ein Anfechtungsrecht gegenüber der im mangelnden Verfahren erteilten Genehmigung, sofern er geltend machen kann, dass nicht ausgeschlossen ist, dass er bei Einhaltung der Verfahrensregeln selbst zum Zuge gekommen wäre (Bewerbungsverfahrensanspruch).

Entsprechendes gilt, wenn die nach objektiven Kriterien zu treffende Unterscheidung zwischen den gesetzlich vorgezeichneten Verfahrensarten zur Vergabe eigenwirtschaftlicher oder gemeinwirtschaftlicher Konzession nach EG-Recht nicht eingehalten wird. Der Unternehmer, der sein Angebot nicht auf rein eigenwirtschaftlicher Grundlage abgeben will, hat kein Wahlrecht zwischen den Verfahren. Ein Zuschussbedarf macht die Verkehrsleistung gemeinwirtschaftlich und setzt ein Verfahren nach § 13a PBefG voraus. Die bisher in der Rechtsprechung - auch des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. Vorlagebeschluss vom 6. April 2000 - 3 C 7.99 - bestehenden Bedenken, ob nicht nach nationalem Recht (§ 8 Abs. 4 PBefG) die zuvörderst eigenwirtschaftlich zu erbringenden Verkehrsleistungen im Sinn der "sonstigen Unternehmenserträge" auch durch Zuschüsse der öffentlichen Hand finanziert werden könnten, sind nach der Entscheidung des EuGH im Falle Altmark-Trans (Plenum, Urteil vom 24. Juli 2003, RS. C-280/00 - NJW2003, 2515) nicht aufrechtzuerhalten. Es ist anerkannt, dass eine entsprechende begriffliche Einordnung als Unternehmenserträge voraussetzen würde, dass die Verordnung EWG Nr. 1191/69 insoweit von der Anwendung ausgenommen sein müsste. Der EuGH hat dabei zwar eine Bereichsausnahme für den Stadt-, Vorort- und Regionalverkehr nach Maßgabe des nationalen Rechts unter Nutzung eines entsprechenden Vorbehalts in der geänderten Verordnung EWG bestätigt. Auch eine Bereichsausnahme ist insoweit unter dem Gesichtspunkt der Annäherung an die vom EG-Recht gezeichnete Wettbewerbsordnung möglich. Der EuGH hat indessen keine Zweifel gelassen, dass diese Ausnahme für den potenziellen Wettbewerber im Recht klar erkennbar angelegt sein muss (sog. Rechtssicherheit) und (a.a.O. Rdnr. 60 f.) überdeutlich gemacht, dass diese Voraussetzungen bei einer entsprechenden Interpretation der Unternehmenserträge in § 8 Abs. 4 PBefG als Bereichsausnahme überschritten sind (vgl. auch Kühling/Wachinger, NVwZ2003, 1202). Die Bestimmungen der Verordnung sind daher auch für die hier zu beurteilende Verkehrsart anzuwenden. Nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung sind Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes die Verpflichtungen, die das Verkehrsunternehmen im eigenen wirtschaftlichen Interesse nicht oder nicht in gleichem Umfang und nicht unter den gleichen Bedingungen übernehmen würde. Eine der Verordnung durch europarechtskonforme Interpretation angepasste Auslegung des Begriffs der Eigenwirtschaftlichkeit im Sinne des §§ 8 Abs. 4, 13 Abs. 1 PBefG in Abgrenzung vom Begriff des gemeinwirtschaftlichen Verkehrs nach § 13a Abs. 1 setzt daher voraus, dass Zuschüsse der öffentlichen Hand die Verkehrsleistung zu einer gemeinwirtschaftlichen machen, die nur im Verfahren nach § 13a konzessioniert werden kann. Die vorliegend gegebene Quersubventionierung fällt unter diesen Zuschussbegriff, da nach der Verordnung EWG Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991 zur Änderung der Verordnung EWG Nr. 1191/69 (Art. 1 Abs. 5 der neuen Fassung) die Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes in einem gesonderten Unternehmensbereich zu erbringen sind, falls Verkehrsunternehmen auch in anderen Bereichen tätig sind. Als Bedingung muss dabei erfüllt sein, dass ein Ausgleich der Ausgaben ohne Zahlung der öffentlichen Hand und ohne Transfer von anderen Unternehmensbereichen erfolgt. Die Quersubventionierung im Rahmen der Stadtwerke, deren 100prozentige Tochter die Verkehrsbetriebe sind, erfüllt diese Anforderungen an die Eigenwirtschaftlichkeit damit nicht. Die unter diesen Voraussetzungen angestrebte Genehmigung konnte daher nicht rechtmäßig im Rahmen einer Konzessionierung eines eigenwirtschaftlichen Verkehrs nach § 13 Abs. 1 PBefG erfolgen. Dem unterlegenen Mitkonkurrenten steht daher das hier durchgreifende Anfechtungsrecht zu.

Unter diesen Voraussetzungen ist der Erlass der einstweiligen Anordnung geboten. So wie es aus der Sicht der Behörde nahe liegt, die zur Überbrückung der Nichtvollziehbarkeit der angefochtenen Genehmigung erforderliche einstweilige Erlaubnis dem von ihr ausersehenen Genehmigungsinhaber zu erteilen, liegt für das Gericht eine einstweilige Anordnung nahe, die den Bewerber bevorzugt, der nach dessen Ansicht zu Recht zum Zuge käme. Vorliegend muss sich der Senat mit der Frage, ob der Antragstellerin insoweit materiell-rechtlicher eine Vorzugsstellung zukäme, nicht einmal näher befassen. Nach dem Ergebnis der vorstehenden Überlegungen wäre die Erteilung in einem Verfahren nach § 13a i.V.m. der Verordnung vom 15. Dezember auszuschreiben. Einer Prognose auf die entsprechenden Aussichten bedarf es hier nicht. Es liegt jedenfalls mit Blick auf die Wahrung des Rechtsschutzes für die Antragstellerin nicht nahe, die faktische Wirkung eines Untergangs ihrer Rechtsposition durch sich perpetuierende einstweilige Erlaubnisse des zu Unrecht mit der Genehmigung bedachten Konkurrenten hinzunehmen. Aber selbst bei gleichgewichtiger Verfahrensausgangsstellung im Hinblick auf ein künftig ordnungsgemäß abzuwickelndes Konkurrentenverfahren liegt die Überbrückung durch die Antragstellerin selbst hier nahe: Sie hat glaubhaft vorgetragen, dass sie durch die Kündigung des Subunternehmervertrags und die Ablehnung der Verlängerung ihrer Konzession für die Linie 564, die den Verkehrsumfang immerhin zur Hälfte ausmacht, in erhebliche Existenzschwierigkeiten geriete. Demgegenüber besteht die Organisation der Beigeladenen nicht aus einer unternehmerischen Infrastruktur; sie nimmt lediglich Organisationsaufgaben mit einem gegenüber der Antragstellerin erheblich eingeschränkten Personal- und Sachmitteleinsatz wahr. An für die Zukunft geplante Subunternehmerverträge ist sie noch nicht gebunden; im Übrigen würde ihr insoweit die Übernahme des uneingeschränkten unternehmerischen Risikos zugemutet werden können, da das Verfahren von ihr auf erkennbar falscher Grundlage eingeleitet worden ist.

Schließlich sind auch die öffentlichen Verkehrsinteressen zuverlässig gewahrt, wenn auf der Grundlage einer einstweiligen Erlaubnis die Antragstellerin den Verkehr weiterführt, da sie ihn faktisch auch bisher schon - teils auf der Grundlage eigener Konzession, teils in Subunternehmerstellung -gänzlich wahrgenommen hat. Auf die Frage, ob die Variante 2 eine wirksame Genehmigungsantragsstellung darstellt, kommt es im vorliegenden Eilverfahren nicht an, da der Senat selbst bei eingeschränktem Genehmigungsantrag im Rahmen der hier gegebenen Interessenabwägung der Antragstellerin - mit ihrem erklärten Willen - den über diesen Verfahrensantrag hinausgehenden zusätzlichen Verkehr gemäß der Variante 2 auferlegen kann, schon damit die Übergangsschwierigkeiten für den öffentlichen Nahverkehr möglichst begrenzt bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 i.V.m. 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 1 GKG.