Beschluss

wegen Fahrerlaubnis
hier: Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO

hat die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Koblenz aufgrund der Beratung vom 3. Dezember 2009,
beschlossen:

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 28.August 2009 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 29. Juli 2009 wird wiederhergestellt
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen. Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt

Gründe

Der Antrag des Antragstellers vom 13. November 2009, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 28. August 2009 gegen die Verfügung der An-tragsgegnerir vom 29. Juli 2009 wiederherzustellen, hat Erfolg.

Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist zulässig. Das Begehren des Antragstellers ist ersichtlich darauf gerichtet, seine tschechische Fahrerlaubnis bis zur Entscheidung über den Widerspruch oder eine etwaige folgende Klage in der Bundesrepublik nutzen und deshalb den Führerschein ohne Eintragung einer Nichtberechtigung von der Antragsgegnerin behalten zu dürfen. Die Antragsgegnerin hat gegenüber dem Antragsteller unter dem 29. Juli 2009 einen Bescheid erlassen, in dem sie erstens die Nichtberechtigung zum Führen eines Kraftfahrzeugs in der Bundesrepublik Deutschland feststellt und zweitens den Antragsteller auffordert, seinen Führerschein zur Eintragung der Nichtberechtigung vorzulegen. Auch wenn es sich hinsichtlich des ersten Teils um einen feststellenden Verwaltungsakt handelt und die zweite Anordnung letztendlich auf die Aushändigung gerichtet ist, ist der Antrag nach
§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft, weil dahinter - im Wege der Eintragung der Nichtberechtigung - die Vollziehung der festgestellten Nichtberechtigung steht. Dies hat offenkundig auch die Antragsgegnerin so gesehen und deshalb für den Bescheid insgesamt (auch für den feststellenden Teil) die sofortige Vollziehbarkeit angeordnet. Bereits aus der gewählten Form ist deshalb ein Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft.

Zur Entscheidung über die vorläufige Vollziehbarkeit des angefochtenen Bescheides bis zur endgültigen Entscheidung irr Hauptsacheverfahren bedarf es einer gemäß § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Abwägung der gegenseitigen Interessen der Beteiligten. Dabei ist entscheidend, ob das private Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs oder das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides überwiegt Das öffentliche Interesse am Sofortvollzug überwiegt regelmäßig dann, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, ein hiergegen eingelegter Rechtsbehelf mithin erkennbar aussichtslos ist. Denn der Antragsteller hat kein schützenswertes Interesse, den Vollzug eines ersichtlich zu Unrecht angegriffenen Verwaltungsaktes bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu verhindern. Ein überwiegendes Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel dann anzunehmen, wenn der eingelegte Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren offensichtlich zum Erfolg führen wird, da an der sofortigen Vollziehung erkennbar rechtswidriger Verwaltungsakte kein öffentliches Interesse besteht. Sind schließlich die Erfolgsaussichten in der Sache „offen", sind die sonstigen Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen. Dabei ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs dann wiederherzustellen, wenn das öffentliche Vollzugslinteresse des Aufschiebungsinteresses des Betroffenen nicht überwiegt.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze muss die Interessenabwägung hier zugunsten des Antragstellers ausfallen. Der Vorrang des privaten Interesses des Antragstellers kann nach Auffassung der Kammer bereits mit den offensichtlichen Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache begründet werden. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 29. Juli 2009 hält aller Voraussicht nach der rechtlichen Überprüfung im Verfahren zur Hauptsache nicht stand.

Auf die in Streit stehende, am 19. Januar 2009 ausgestellte Fahrerlaubnis ist die Richtlinie 2006/126/EG und die entsprechende Umsetzung in der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV -) vom 7 Januar 2009 (BGBI. I, S. 29) anzuwenden.
Allerdings beruht die Erteilung der tschechischen Fahrerlaubnis nicht auf einer Verletzung des Wohnsitzprinzips gemäß Art. 7 Nr. 1 lit. e) RL 2006/126/EG oder der Umgehung inländischer Maßnahmen gemäß Art. 11 Nr. 2 RL 2006/126/EG. Nach der ersten Bestimmung hängt die Ausstellung des Führerscheins u.a. vom Vorhandensein eines ordentlichen Wohnsitzes oder vom Nachweis der Eigenschaft als Student -während eines Mindestzeitraums von sechs Monaten- im Hoheitsgebiet des ausstellenden Mitgliedstaats ab. Nach der zweiten Bestimmung lehnt ein Mitgliedstaat die Anerkennung der Gültigkeit eines Führerscheins ab, der von einem anderen Mitgliedstaat ausgestellt wurde, wenn dem Betroffenen der Führerschein im Hoheitsgebiet des erstgenannten Mitglied Staats eingeschränkt, ausgesetzt oder entzogen worden ist. Der Gesetzgeber hat die Richtlinie 2006/126/EG in diesen Punkten durch die § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr (Fahrerlaubnis-Verordnung - FeV) umgesetzt.

Nach § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 FeV gilt die grundsätzliche Anerkennungspflicht für Inhaber einer gültigen EU- oder EWR-Fahrerlaubnis nicht, wenn der Inhaber ausweislich des Führerscheins oder vom Ausstellungsmitgliedstaat herrührender unbestreitbarer Informationen zum Zeitpunkt der Erteilung seinen ordentlichen Wohnsitz irr Inland hatten, es sei denn, dass er diesen als Studierender oder Schüler im Sinne des § 7 Abs. 2 die Fahrerlaubnis während eines mindestens sechsmonatigen Aufenthalts erworben hat. Eine solche Ausnahme der sich aus Art. 2 Nr 1 RL 2006/126/EG ergebenden Anerkennungspflicht nach § 28 Abs. 4 Sat2 1 Nr. 2 FeV bzw. Art. 7 Nr. 1 lit. e) RL 2006/126/EG besteht vorliegend jedenfalls nicht. Aus dem Führerschein ergibt sich nämlich ein tschechischer Wohnsitz des Antragstellers, andere Auskünfte des Ausstellerstaates Tschechien liegen nicht vor. Damit fehlt es gerade an ausweislich des Führerscheins oder vom Ausstellungsmitgliedstaat herrührender unbestreitbarer Informationen über die Verletzung des Wohnsitzerfordernisses.

Die Antragsgegnerin stützt ihre Entscheidung auf § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 FeV. Danach besteht die grundsätzliche Anerkennungspflicht nicht, wenn dem Inhaber die Fahrerlaubnis im Inland vorläufig oder rechtskräftig von einem Gericht oder sofort vollziehbar oder bestandskräftig von einer Verwaltungsbehörde entzogen worden ist, ihm die Fahrerlaubnis bestandskräftig versagt worden ist oder ihm die Fahrerlaubnis nur deshalb nicht entzogen worden ist, weil er zwischenzeitlich auf die Fahrerlaubnis verzichtet hat. Legte man diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall zugrunde, könnte die Antragsgegnerin die Anerkennung der tschechischen Fahrerlaubnis verweigern. Dem Antragsteller wurde die Fahrerlaubnis durch Urteil des Amtsgerichts St. G. vom 30. September 2004 (Az. ...) rechtskräftig entzogen. Eine Wiedererteilung stünde nach nationalen Regeln unter dem Vorbehalt einer positiven medizinisch-psychologischen Untersuchung.

Zur Überzeugung der Kammer ist § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr 3 FeV jedoch auch nach der Dritten Verordnung zur Änderung der Fahrerlaubnisverordnung vom 7. Januar 2009 (BGBI. I, S. 29) zur Umsetzung der 3. Führerscheinrichtline (2006/126/EG) europarechtswidrig und daher nicht anzuwenden.

Die Vorschrift des § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr, 3 FeV in der Fassung ab dem 19. Januar 2009 war zuvor wortgleich in § 28 Abs. 4 Nr. 3 FeV a.F enthalten. § 28 Abs. 4 Nr 3 FeV a.F. beruhte auf Art. 8 Abs. 2. Abs. 4 RL 91/439/EWG (2. Führerschein-richtlinie), während § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 FeV in der jetzt gültigen Fassung die Umsetzung des Art. 11 Nr. 2 RL 2006/126/EG ist.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Europäische Gerichtshofs wurde § 28 Abs. 4 Nr. 3 FeV a.F wegen der eng auszulegenden Ausnahmeregelung in Art. 8 Abs. 2, Abs 4 RL 91/439/EWG (2. Führerscheinrichtlinie) als europarechtswidrig angesehen (EuGH vom 29. April 2004, C-476/ - Kapper). Dies wurde insbesondere damit begründet, dass es der Grundsatz der Anerkennung aus Art. 1 Abs. 2 RL 91/439/EWG (heute in Art. 2 Nr. 1 RL 2006/126/EG) verbiete, dass es sich ein Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit (außerhalb einer Sperrfrist) vorbehalte, eine Fahrerlaubnis aus einem anderen Mitglied Staat anhand der eigenen Kriterien zu überprüfen. Der Besitz eines von einem Mitgliedstaat ausgestellten Führerscheins sei als Nachweis dafür anzusehen, dass dessen Inhaber am Tag der Erteilung die Voraussetzungen erfüllt habe (EuGH vom 29. April 2004, C-476/ - Kapper). Vor diesem Hintergrund hat das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 31. Oktober 2008 - 10 A 10851/08.OVG-) unter Verweis auf die sich dahingehend verfestigende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteile vom 26. Juni 2008 - C-329/06 (Wiedemann), C-343/06 (Funk) sowie C-334/06 bis C-336/06 (Zerche u.a.)) seine bisherige Rechtsprechung zum „Rechtsmissbrauch" ausdrücklicn aufgegeben und § 28 Abs. 4 Nr. 3 FeV a.F. wegen dessen Europarechtswidrigkeit nicht angewendet.

Mit der (wortgleichen) Neufassung des § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 FeV in Umsetzung des Art. 11 Nr. 2 RL 2006/126/EG hat sich entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin keine Änderung des europarechtlichen Befundes ergeben. Eine Änderung zwischen Art 8 Abs. 2, Abs. 4 RL91/439/EWG
(2. Führerscheinrichtlinie) und Art 11 Nr. 2 RL2006/126/EG (3. Führerscheinrichtline) ist einzig dahingehend eingetreten, aass in der 2. Führerscheinrichtline die Ablehnung im Ermessen der Behörde stand, während die Ablehnung nunmehr eine gebundene Entscheidung ist Vergleicht man jedoch die Tatbestandsseite, hat sich durch die 3 Führerscheinrichtüne keine Veränderung ergeben. Sowohl nach dem nunmehr geltenden Art. 11 Nr. 2 RL 2006/126/EG als auch dem vorherigen Art. 8 Abs. 2, Abs. 4 RL 91/439/EWG ist tatbestandliche Voraussetzung, dass die Fahrerlaubnis im Anerkennungsstaat eingeschränkt, ausgesetzt oder entzogen worden ist. Basierend auf dieser Formulierung der Tatbestandsvoraussetzungen hat der Europäische Gerichtshof (s.o.) die vormals geltende nationale Umsetzung in § 28 Abs. 4 Nr 3 FeV a.F., die nunmehr Wortgleich in § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 FeV fortbesteht, für europarechtswidrig erklärt. War es jedoch die Umsetzung des Art. 8 Abs. 2, Abs. 4 RL 91/439/EWG in § 28 Abs. 4 Nr. 3 FeV a.F., die wegen ihres allgemeinen Anerkennungsausschlusses nach einer Fahrerlaubnisentziehung als Verstoß gegen den generellen Anerkennungsgrundsatz aus Art. 1 Abs. 2 RL 91/439/EWG (bzw. Art. 2 Nr. 1 RL 2006/126/EG) europarechtswidrig war, weil damit auf unbestimmte Zeit ein Vorbehalt zugunsten innerstattlichen Wiedererteilungsvoraussetzungen bestimmt wurde, kann die unveränderte tatbestandliche Übernahme in § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 FeV, basierend auf dem tatbestandlich gleichgebliebenen Art. 11 Nr. 2 RL 2006/126/EG keine andere europarechtliche Beurteilung begründen.

Die Antragsgegnerin wendet § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 FeV nach Umsetzung der 3. Führerscheinrichtlinie schlicht an, ohne auf diese europarechtliche Problematik einzugehen. Der Kammer ist bekannt, dass es in der Literatur Stimmen gibt, die nach der Umsetzung der 3. Führerscheinrichtlinie von der Europarechtskonformität des § 28 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 FeV ausgehen

(u.a. Mosbacher/Gräfe, NJW2009, S. 801; Janker DAR 2009, S. 181).

Dort wird die Vereinbarkeit mit dem Europarecht primär mit dem Wechsel von einer Ermessensentscheidung, hin zu einer gebundenen Entscheidung begründet, weil damit der Ausnahmecharakter der Regelung beseitigt werde und für die restriktiven Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs kein Bedürfnis mehr bestehe.

(Janker, a.a.O.; Mosbacher/Gräfe, a.a.O.).

Dabei wird jedoch übersehen, dass mit dem Wechsel zu einer gebundenen Entscheidung in keiner Weise der Ausnahmecharakter der Nichtanerkennung formuliert, sondern lediglich die Rechtsfolge beim Bestehen eines (ausnahmsweisen) Nichtanerkennungsgrundes geändert wurde. Hier zeigt es sich, dass an dem grundlegenden System der Anerkennungspflicht (Art. 2 Nr. 1 RL 2006/126/EG) und der tatbestandlichen Bestimmung der restriktiv anzuwendenden Ausnahmetatbestände (Art. 11 Nr, 2 RL 2006/126/EG) keine Veränderung vorgenommen worden ist.

Als weiteres Argument für eine Änderung der europarechtlichen Situation wird die amtliche Beqründung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung zur Änderung der Fahrerlaubnisverordnung (BT-Drs. 851/08) herangezogen. Hier ist vorab anzumerken, dass die amtliche Begründung des Verordnungsgebers zwar den gesetzgeberischen Willens des nationalen Verordnungsgebers wiedergibt, daraus jedoch keine Rückschlüsse auf die Europarechtskonformität gezogen werden können. Diesbezüglich handelt es sich schlicht um Rechtsauffassungen. Auch wenn das darin zum Ausdruck kommende Interesse zur Förderung der Sicherheit des Straßenverkehrs und zur Vermeidung des Führerscheintourismus erstrebenswert ist, sind die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zu beachten.

Auch in der amtlichen Begründung des Verordnungsgebers wird unter Verweis auf den Wechsel zur gebundenen Entscheidung zur Stärkung der Sicherheit des Straßenverkehrs und unter Verweis auf Erwägungsgrund 15 der RL 2006/126/EG eine Abkehr von der restriktiven Anwendung der Ausnahmetatbestände abgeleitet (BT-Drs. 851/08, S. 7 f.). Darüber hinaus werde der Kritik des Europäischen Gerichtshofs, dass ein Mrtgliedstaat nicht befugt sei, einer Person, auf die eine Maßnahme des Entzugs oder der Aufhebung einer von diesem Mitgliedstaat erteilten Fahrerlaubnis angewendet wurde, auf unbestimmte Zeit (Unterstreichung durch das Gericht) die Anerkennung der Gültigkeit eines Führerscheins zu versagen, der ihr möglicherweise später von einem anderen Mitgliedstaat ausgestellt werde (EuGH vom 26. Juni 2008, a.a.O.), durch § 28 Abs. 4 Satz 3 FeV Rechnung getragen. Danach könne die Anerkennung nur solange versagt werden, als die Entzie-

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vom 24. April 1998 (BR-Drs. 821/96, S. 54, 77) heißt es, dass beim Verkehrszentralregister der Gedanke der Bewährung im Sinne der Verkehrssicherheit Im Mittelpunkt stehe (Unterstreichung durch das Gericht). Bewährung in diesem Sinne bedeutet aber gerade, dass eine Eignung zum Führen eines Kraftfahrzeuges nicht fehlt, sondern eine Fahrerlaubnis erteilt werden kann und lediglich bei zukünftigen Zuwiderhandlungen die zurückliegenden Verstöße mit berücksichtigt werden können. Mit anderen Worten, ein im Verkehrszentralregister nicht getilgter Verstoß steht einer Wieder- oder Neuerteilung einer Fahrerlaubnis nicht entgegen. Dies ergibt sich auch ausdrücklich aus § 29 Abs. 5 StVG, nach dem der Fristlauf nach einer mangelbedingten Führerscheinentziehung regelmäßig erst mit der Neuerteilung beginnt, also zu einem Zeitpunkt, in dem die Fahreignung gerade wieder besteht - allerdings aut öewahrung. Damit Ist diese zeitliche Begrenzung des § 28 Abs. 4 Satz i Nr, 3 FeV nicht mit den eignungsausschließenden Sperrfristen zu vergleichen. Es handelt sich weiterhin um das europarechtswidrige Bestreben, nationale Wiedererteilungsvoraussetzungen auf Führerscheine anderer Mitgliedstaaten anzuwenden.

Zuletzt kann auch die Genehmigungsmöglichkeit nach § 28 Abs. 5 FeV die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht nicht begründen (so aber Mosbacher/Gräfe, a.a.O.), denn dadurch würde die Anerkennung abermals unter den Vorbehalt der eigenen Wiedererteilungskriterien gestellt, was erneut der grundsätzlichen Anerkennungspflicht zuwiderliefe.

Handelt es sich bei der Fahrerlaubnis des Antragstellers in europarechtskonformer Anwendung jedoch um einen anzuerkennenden Fahrerlaubnis ist dieser von Gesetzes wegen anzuerkennen und eine feststehende Verfügung nach § 28 Abs. 4 Satz 2 FeV und die darauf basierende Eintragung der Nichtberechtigung rechtswidrig.

Nach alledem erweist sich der gegen den Bescheid der Antragsgegnerin eingelegte Widerspruch des Antragstellers bereits nach der im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich begründet. Aus diesem Grund war dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stattzugeben.